Publicatie Verrekening van toekomstige garantieclaims bij faillissement mogelijk?
Mr. A.M. Klunne d.d. 17 oktober 2016 voor magazine AvdR
Inleiding
In geval van faillissement van een opdrachtnemer kan een opdrachtgever zijn aanspraken uit hoofde van een met de opdrachtnemer overeengekomen garantie niet meer uitoefenen. Indien de curator meent dat de opdrachtgever niet aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan, wil de opdrachtgever zich wel eens verweren met de stelling dat hij gerechtigd is een bedrag in te houden vanwege het gemis van een garantie ten gevolge van het faillissement. Heeft een dergelijk verweer kans van slagen?
Een tweetal uitspraken
Recent zijn door de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna te noemen “de Raad”) en de Rechtbank Oost-Brabant (verder te noemen “de rechtbank”) vonnissen gewezen waarin zij over een dergelijk verweer te oordelen kregen.[1] De Raad oordeelde dat een garantie op geld gewaardeerd kan worden en een tussen partijen overeengekomen bedrag van de waarde van die garantie mag worden ingehouden c.q. verrekend. De rechtbank oordeelde dat opschorting van een toekomstige garantieclaim tot een zekere hoogte mogelijk is, doch verrekening niet. De twee uitspraken zal ik hieronder bespreken.
Raad van Arbitrage voor de Bouw 20 juli 2016
Hoofdaanneemster en onderaanneemster hebben in 2011 een aannemingsovereenkomst gesloten voor het verrichten van schilderwerkzaamheden voor een aanneemsom van € 362.500,00. Op deze overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. In die voorwaarden is de volgende bepaling opgenomen:
“In geval van faillissement van Opdrachtnemer is Opdrachtgever gerechtigd, onverlet alle overige aanspraken van Opdrachtgever op grond van de wet, 10% van de voor de Opdracht overeengekomen prijs aan Opdrachtnemer in rekening te brengen en voor zover mogelijk te verrekenen met de vorderingen van Opdrachtnemer, zulks als vergoeding in verband met het feit dat Opdrachtgever ten gevolge van het faillissement van Opdrachtnemer zijn aanspraken uit hoofde van de wet en de met Opdrachtnemer overeengekomen garanties niet zal kunnen uitoefenen.”.
Onderaannneemster is in 2013 failliet gegaan. De curator stelt dat hoofdaanneemster haar betalingsverplichtingen niet nakomt en vordert betaling van een bedrag van € 27.725,41. Hoofdaanneemster beroept zich op de verrekening bepaling in haar algemene voorwaarden en stelt dat zij gerechtigd is een bedrag van € 36.250,00 in te houden. De curator verweert zich onder andere met de stelling dat hoofdaanneemster geen schade lijdt voor wat betreft de garantieverplichtingen, omdat geen aanspraken zijn gedaan op de garantie. Voor zover er wel sprake zou zijn van schade, acht de curator een percentage van 10% van de aanneemsom te hoog. De curator verwijst verder naar jurisprudentie van de Raad waaruit naar voren komt dat voor het gemis van garanties vanwege een faillissement percentages van 1% à 1,5% van de aanneemsom worden toegewezen.
De Raad verwerpt de verweren van de curator. Het ontbreken van de garantie wordt door arbiter beschouwd als een schade, nu hoofdaanneemster bij een eventueel gebrek geen beroep kan doen op die garantie en zelf voor de kosten van eventueel herstel komt te staan. Arbiter is van oordeel dat in die zin de garantie een zekerheid vertegenwoordigt die nu is weggevallen en die zich leent voor waardering op geld nu immers een garantie ook moet worden gekocht. Daarbij komt dat er door partijen ook geen voorwaarden of beperkingen aan de inhouding van de overeengekomen 10% van de aanneemsom bij faillissement zijn verbonden, aldus arbiter. Ten aanzien van de hoogte van het in de algemene voorwaarden opgenomen percentage van 10 overweegt arbiter dat er niet snel aanleiding is om een overeenkomst tussen partijen te wijzigen en zeker niet wanneer sprake is van twee professionele partijen. De jurisprudentie van de Raad waar de curator naar verwijst ziet volgens arbiter op andere gevallen, namelijk op die gevallen waarin partijen niets hebben geregeld met betrekking tot het gemis van garanties bij een faillissement.
Arbiter wijst de vordering van de curator vervolgens af. Voor deze hoofdaanneemster liep de procedure dus positief af. Zij mocht een beroep doen op verrekening uit hoofde van het in de algemene voorwaarden opgenomen verrekenbeding.
Rechtbank Oost-Brabant 28 september 2016
In het kader van de aanleg van een glasvezelnetwerk te Bergeijk is in 2012 tussen hoofdaanneemster en onderaanneemster een aannemingsovereenkomst gesloten. De overeenkomst voorzag in de aansluiting, dan wel de voorbereiding tot toekomstige aansluiting, van in totaal 3071 woningen. In 2013 is onderaanneemster failliet gegaan.
De curator stelt een vordering te hebben op hoofdaanneemster ten bedrage van circa € 600.000,00 in verband met openstaande facturen. Een derde heeft deze vordering van de curator gekocht en vordert in de procedure van hoofdaanneemster betaling van die openstaande facturen. Hoofdaanneemster beroept zich op verrekening van een eigen vordering op onderaanneemster. Die vordering ziet onder meer op een contractuele verplichting van onderaanneemster om twintig jaar garantie te geven op het glasvezelnetwerk. Het recht om gedurende twintig jaar kosteloos herstel te verlangen van eventueel blijkende gebreken is door hoofdaanneemster omgezet in een recht op vervangende schadevergoeding. Het bedrag van die vervangende schadevergoeding wenst hoofdaanneemster te verrekenen met de nog verschuldigde aanneemsom. De omvang van de te vergoeden schade is nog onbekend. Hoofdaanneemster heeft in de procedure twee rapporten van door haar ingeschakelde deskundigen overgelegd, waarin waarderingen van de te verwachten schade worden gegeven. Aan de hand van die rapporten concludeert hoofdaanneemster dat zij een schade van 1,4 miljoen euro lijdt als gevolg van het feit dat onderaanneemster niet zelf heeft aangetoond dat het netwerk van goede kwaliteit is en zij tevens haar garantieverplichtingen gedurende twintig jaren niet uitvoert. Hoofdaanneemster is van oordeel dat zij de betaling van de aanneemsom gerechtvaardigd mag opschorten (nu dat bedrag lager is dan de te verwachten schade), totdat zij het bedrag van de aan haar toekomende vervangende schadevergoeding heeft kunnen verrekenen.
De rechtbank is van oordeel dat er geen grond is voor een vergaand opschortingsrecht zoals door hoofdaanneemster gesteld. Volgens de rechtbank is niet slechts onbekend wat de hoogte is van de schade die hoofdaanneemster zal lijden als gevolg van niet-nakoming van de garantieverplichtingen, maar geldt dat ook niet kan worden aangenomen dat er schade dreigt. De rechtbank honoreert wel een beperkt(er) opschortingsrecht omdat enige toekomstige schade zeker niet kan worden uitgesloten. Een bedrag van € 30.000,00 mag worden opgeschort totdat zich door tijdsverloop heeft uitgewezen voor welk bedrag hoofdaanneemster aanspraak heeft op vervangende schadevergoeding voor de garantieverplichtingen die onderaanneemster op zich had genomen.
Voor verrekening is naar het oordeel van de rechtbank echter geen plaats, omdat de (voorwaardelijke) vordering van hoofdaanneemster uit hoofde van toekomstige garantieverplichtingen niet tot enige concrete schadevaststelling kan leiden, ook niet schattenderwijs. Dat een concrete schadevaststelling nodig is om te kunnen verrekenen, leidt de rechtbank af uit artikel 53 lid 2 Fw.
Ofwel, hoofdaanneemster mag wel opschorten, zij het beperkt(er), maar verrekenen is niet toegestaan omdat de toekomstige schade voortvloeiend uit de garantie niet concreet is vast te stellen.
Slotsom
De vraag of verrekening van toekomstige garantieclaims bij faillissement mogelijk is, laat zich blijkens deze twee uitspraken niet eenvoudig beantwoorden.
Volgens de uitspraak van de Raad bestaat de mogelijkheid tot verrekening tot 10% van de aanneemsom omdat partijen dat nu eenmaal met elkaar zijn overeengekomen. In die uitspraak wordt verwezen naar andere uitspraken van de Raad waarin die mogelijkheid (blijkbaar) eveneens aanwezig was zonder dat partijen dat waren overeengekomen, maar dan voor een geringer percentage van de aanneemsom. Er zijn mij echter ook uitspraken van de Raad bekend waarin verrekening niet werd gehonoreerd. Ik verwijs bijvoorbeeld naar een uitspraak van de Raad van Arbitrage van de Bouw van 6 mei 1992[2], waarin arbiters onder verwijzing naar artikel 53 Fw oordelen dat voor verrekening niet in aanmerking komt een vordering ter zake van schade die er (nog) niet is en waarvan evenmin vaststaat dat deze in de toekomst zal optreden. Arbiters zijn in die uitspraak van oordeel dat uitsluitend het wegvallen van een verhaalsmogelijkheid uit hoofde van een afgegeven garantie onder het risico valt dat contracterende partijen nu eenmaal lopen in het geval de wederpartij als gevolg van faillissement insolvent geraakt. Deze uitspraak van de Raad sluit aan bij de hiervoor besproken uitspraak van de rechtbank. Ook de rechtbank is van oordeel dat er al sprake moet zijn van schade om uit hoofde van een garantie te kunnen verrekenen. Het opnemen van een bepaling in de aannemingsovereenkomst of daarbij behorende algemene voorwaarden die de mogelijkheid van verrekening bij faillissement tot een vast percentage van de aanneemsom toestaat, lijkt mij aanbevelenswaardig.
[1] Raad van Arbitrage voor de Bouw, 20 juli 2016, nr. 35.619 en Rechtbank Oost-Brabant, 28 september 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:5315.
[2] RvA 6 mei 1992, nr. 15.335.